República Argentina: 6:42:12am

Prosigue la nota informando que los contagiados fueron trasladados a la Unidad Penitenciaria de Ezeiza donde, para alojarlos separadamente, desocuparon un pabellón también con ancianos imputados o condenados en esos juicios que debieron ser trasladados a pabellones de presos comunes carentes de elementales condiciones para el alojamiento de gerontes, tratándose algunos de personas que se encuentran en sillas de ruedas y en otras condiciones invalidantes. 

Cabe consignar que es de público conocimiento1 que dentro de los dos primeros meses de la cuarentena en todo el territorio nacional se liberaron más de 4.500 presos comunes , el Poder Judicial les concedió la prisión domiciliaria con motivo del coronavirus, a jóvenes, algunos muy peligrosos, sin estar comprendidos en los casos previstos por la ley 24.660 para ser acreedores a aquélla, ni tampoco pertenecientes a la franja etaria -más de 65 años- considerada de riesgo para protegerlos de la peste con ese beneficio. 

2) LOS DERECHOS VIOLADOS: 

Nuestra visión de este asunto está dada desde la perspectiva de un historial de desconocimiento sistemático del Derecho en la administración de justicia en los llamados juicios de lesa humanidad: ab initio con la promoción penal cuando estaba prescripta la acción, seguido de un arrasamiento de casi todas las garantías procesales, con prisiones preventivas escandalosamente excedidas en su tiempo y 

1 La Nación 1/8/2020 

culminando con condenas sin pruebas. Para colmo de la sistemática conculcación del Derecho con este determinado sector de la sociedad, hoy estamos ante un capítulo más con los actos judiciales producidos en ocasión de la pandemia que nos acosa. 

En nuestro concepto la cuestión tiene tres planos de análisis:1) Los derechos humanos avasallados. 2) La perspectiva desde el derecho penal del enemigo. Y 3) La prisión domiciliaria denegada ilegalmente. 

Por último, nos aproximaremos a las posibles responsabilidades penales de los juzgadores y de los agentes del Ministerio Público intervinientes, dejando de lado el enfoque psicológico-moral de la conducta de los perpetradores que, a ojo de profano, se aproxima a la perversidad; lo que no será objeto de este comentario que se ceñirá a lo estrictamente jurídico. 

2.1) La violación de los derechos humanos: 

La conducta delictiva por parte de miembros de los tres poderes del Estado en esta clase de juicios fue abordada en nuestra monografía editada en agosto de 2015, encuadrando aquélla como delitos de lesa humanidad, y extendiendo el tema en otro trabajo en abril de 20182 a los gobernantes de ese momento; brevitatis causa a ellos me remito. Al caso que nos ocupa ahora, las mayoritarias denegatorias de las prisiones domiciliarias en estas circunstancias de la salud pública, le es aplicable lo allá dicho, con solo dos precisiones particulares: (1) Se refiere exclusivamente a la conducta de los agentes judiciales y fiscales intervinientes y (2) que esta conducta de ellos encuadra también en violación de derechos humanos por ser delitos -homicidios, etc.........- que reúnen las condiciones de: (a) el sujeto activo es el Estado (en este caso) por medio de uno de sus tres poderes; (b) el sujeto pasivo es un sector perfectamente determinado de la sociedad, los presos procesados o condenados en los denominados juicios de lesa humanidad y (c) la causa es por motivos políticos.........u otros actos inhumanos ( la enumeración del Estatuto de Roma art. 7 no es taxativa). De modo que, de resultar los hechos de los agentes judiciales y fiscales algunos de los delitos allí enumerados, por las circunstancias previstas en los puntos a), b) y c), son encuadrables en delitos de lesa humanidad y consecuentemente imprescriptibles. 

2 SILVIA E. MARCOTULLIO: “Juicios de lesa humanidad. ¿Solo prevaricato de los jueces o delitos de lesa humanidad por los tres poderes?” (2015) y “Breves reflexiones sobre una inquietud. Continúa la comisión de delitos de lesa humanidad por parte de los poderes Ejecutivo y Legislativo”. (2018). Ambos de libre circulación por las redes sociales. 

2.2) Derecho Penal del enemigo: 

Es conveniente considerar como hipótesis la posibilidad de que, en el 73% de los casos en que los aplicadores de la ley denegaron el derecho a la prisión domiciliaria con sus trágicas consecuencias, lo hicieran en cumplimiento de leyes especiales, aunque adelantamos la opinión en sentido contrario. 

El concepto de derecho penal del enemigo que hunde sus raíces en el Derecho Romano, en nuestros días (siglos XX y XXI) renació en su consideración por parte de los juristas alemanes Karl Schmitt y Gunther Jacobs y fue objeto de subsiguientes estudios por varios otros doctrinarios. En lo que aquí interesa, sintéticamente, se refiere a la posible existencia de una excepción al principio de igualdad ante la ley donde los enemigos merecen un trato diferenciado y, consecuentemente, se les aplica un sistema normativo distinto al resto de las personas. Si en el caso que nos ocupa, en el fuero íntimo de los juzgadores, a las víctimas de su acción los consideraron enemigos al momento de no concederles la prisión domiciliaria, es asunto que queda reservado a su conciencia; lo importante es que, ante el Derecho, con su conducta ocurrió algo peor: la negativa a la aplicación del beneficio no se fundó en ley alguna, ni para el común de los mortales ni para los enemigos. Más grave aún: en el caso de los mayores de 70 años lo hicieron contra la disposición expresa de la norma que al beneficio se lo otorga prácticamente de pleno derecho, atento al estrechísimo margen del tribunal para ejercer el poder de no concederlo; de modo que era procedente con pandemia o sin pandemia (como veremos en el punto siguiente). Las resoluciones denegatorias se fundaron exclusivamente en la voluntad de los juzgadores, probablemente con la aquiescencia de los fiscales. En resumen: no estaríamos ante la aplicación de una ley penal del enemigo dictada y promulgada sino, simple y llanamente, ante la arbitrariedad judicial. 

2.3) La denegación de la prisión domiciliaria: 

a) Mayores de 70 años: Ya hace una década publicamos un trabajo jurídico3 sobre la procedencia del instituto de la prisión domiciliaria para los mayores de 70 años en los juicios de lesa humanidad que, ya en aquel momento, eran víctimas de retorcidas interpretaciones legales del inc. d) del art. 32 de la ley 24.660 para no concedérselas y fueron causa del adelantamiento de la muerte de octogenarios y hasta 

3 SILVIA E. MARCOTULLIO “Prisión domiciliaria de mayores de setenta años en delitos de lesa humanidad” Rev. La Ley Córdoba, 2010, setiembre. 841. 

nonagenarios por las condiciones de detención en cárceles no aptas ni siquiera para personas de 30 años. Transcribo seguidamente las conclusiones del estudio que tienen casi total vigencia hoy: 

“De tal modo que en la facultad judicial de denegarla ninguna causa extraña al cumplimiento de la ley y al fin del instituto -la razón humanitaria a favor del individuo- puede ser tenida en cuenta; es decir que la negativa solo debe estar vinculada a dos razones: (a) impedimentos referidos directamente al sujeto que importen peligro para él o para la o las personas que se hacen cargo de su custodia, esto es, argumentos de igual rango: humanitarios. (b) Que haya fundadas causas -que al juez corresponde explicitar y tener acreditadas- de que hay probabilidad (no mera posibilidad) de que burlará la acción de la justicia. Es la única interpretación que concilia sistémicamente el derecho del justiciable con el poder del juez de negárselo; cualquier otra causa ajena a las actuales condiciones personales del propio beneficiario y del riesgo cierto de fuga, no puede privarlo del derecho que la ley, por su edad, estableció a su favor por cuestiones humanitarias. En otros términos: las facultades denegatorias del juez se reducen a la comprobación de que hay razón para suponer que burlará la acción de la justicia o de que corren riesgo él o sus custodios, ocasionado por su propia conducta.” 

Cabe consignar que hoy carece de virtualidad la posibilidad (b), riesgo de fuga, atento a los elementos electrónicos -tobilleras, pulseras- que establecen un control permanente sobre el detenido en su domicilio. 

Sintéticamente: El principio es la concesión del derecho por el mero cumplimiento de la edad; la excepción, única causa en nuestro concepto por la que el tribunal puede no otorgársela, es que la prisión domiciliaria signifique un peligro para él o para terceros. 

b) Riesgo de contagio por el coronavirus a los mayores de 65 años: 

Esta causal específica que obviamente no pudo contemplar la ley 24.660 modificada, parece encuadrar en el inc. a) del art. 32 del mismo cuerpo legal, cuando expresa que corresponde otorgarla a cualquier edad: “Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida.....tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario”. Resulta indiscutible por así aseverarlo las autoridades sanitarias, que el hecho de 

tener más de 65 años por sí solo o cualquier edad si se trata de una dolencia preexistente crónica que debilite su sistema inmunológico, es un factor de riesgo para el contagio de la peste y, por esas razones, de pronóstico reservado. De lo que resulta claro que cualquiera de las dos circunstancias referidas que registrara un alojado en los deficientes servicios penitenciarios, ameritaba su prisión domiciliaria preventiva. Una exégesis pro homine del inc. a) así autoriza interpretarlo. 

Más aún: Posiblemente la gran mayoría de los detenidos por los juicios de lesa humanidad encuadran en la doble causa para el derecho a la prisión domiciliaria: la edad mayor a 70 años y lo previsto en el art. 32 inc. a) de la ley 24.660 modificada. 

Con todo el Derecho a su favor, de lo relatado precedentemente se concluye que de la negativa a la concesión del beneficio al 73% de los detenidos que solicitaron oportunamente el traslado a sus domicilios, encuadrables en las previsiones de la ley 24.660, resultaron, hasta el día de la fecha y según nuestro conocimiento, 28 contagiados y dos muertos. Produce vergüenza ajena y mucho dolor comparar el tratamiento que dieron a este tema los agentes judiciales dueños del destino de los pobres mortales a su cargo, entre estos presos y los delincuentes comunes, notoriamente a favor de éstos. Cuanto más cuando resulta que la abismal diferencia debió ser en beneficio de los primeros atento a la distinta situación frente a la ley de unos y otros. 

3) LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS AGENTES JUDICIALES Y FISCALES: 

La flagrante violación de la ley (24.660 reformada, art. 32 inc. c) y d) no es un simple -aunque importante- prevaricato. El contagio resultante de la permanencia en las cárceles en una situación de alojamiento propicia para ello, hacía prever ab initio que ocurriría y esto era solo cuestión de tiempo, no obstante lo cual no se les otorgó la excarcelación en forma de prisión domiciliaria solicitada oportunamente. Además de los textos expresos de la normativa vigente, no faltaron voces autorizadas, tempranas, que hicieran llegar a las autoridades judiciales su preocupación por la probabilidad de una tragedia humanitaria en este punto. 4 Resultado: veintiocho contagiados y dos muertes. La grave consecuencia coloca a los tribunales y fiscales intervinientes en una situación de autores de una responsabilidad penal por lo menos 

4 Asociación de Abogados por la Justicia y Concordia y el Vicario Castrense Monseñor Olivera, abril y junio respectivamente. 

5 eventual por las muertes y lesiones producidas, sin perjuicio de otros encuadramientos concurrentes. Con el agregado de que tratándose de delitos de lesa humanidad por lo expresado en el item 2.1) son imprescriptibles. 

Las pruebas están a disposición de quien quiera buscarlas: dictámenes fiscales, resoluciones judiciales, informes periciales, etc. Solo necesitan que un fiscal competente se interese por ellas. 

Silvia E. Marcotullio 

DNI 9.999.644 

Ex jueza de Cámara del Crimen. 

Río Cuarto. 

 

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